Діюче трудове законодавство України, та країн СНД у цілому, не допускає тристороннього оформлення трудових договорів, воно не містить такого поняття як «лізинг персоналу» або «позикова праця». Передумовою правового розвитку аутстафінгу могла б стати ратифікація Україною Конвенції Міжнародної організації праці № 181 і Рекомендацій № 188, спрямованих на регулювання діяльності приватних агентств зайнятості й працівників, що допускають наймання, спеціально для надання їхньої праці третім особам. Крім того, на сьогоднішній день в Україні, у відмінності від Російської Федерації, відсутній хоч яка-небудь позиція по даному питанню вищих судових інстанцій, що відкриває правокористувачу широкий простір для свавілля.
При укладанні договору аутстафінгу одним з основних ризиків для замовника такої послуги може стати визнання такого договору контролюючими органами недійсним. Дискусія відносно предмета зазначеної угоди на сьогоднішній день ще не закінчена.
У дійсності предметом аутстафінгу, є не самі працівники (фізичні особи), а послуги компанії-виконавця за договором, однак помилкові висновки контролерів можуть навести на думку, що угода укладена з метою, що свідомо суперечить інтересам держави й суспільства (ст.ст. 207, 208 Господарського кодексу України), оскільки здача співробітників у наймання дуже схоже на рабство. А звідси й всі наслідки, що випливають, для замовника: і відсутність права враховувати витрати за договором про надання вам персоналу при розрахунку податку на прибуток, і необхідність підтвердження економічного обґрунтування таких витрат, і донарахування податку на прибуток, а може й зовсім повного комплекту «зарплатних податків», і зменшення суми витрат по податку на додану вартість, плюс можливий варіант по ст. 208 ГК України зі стягненням усього отриманого по угоді в доход держави. Весело, правда?
Крім цього, питання в контролюючих органів можуть виникнути щодо того, що згідно ст. 24 Кодексу законів про працю України працівник був фактично допущений до роботи, а значить договір аутстафінгу, по суті, прикриває реальні трудові відносини між замовником і людьми, які фактично працюють на нього, а не на ту компанію, де значаться. Оскільки такі працівники постійно перебувають на території підприємства замовника, виконують виробничу функцію, дотримують режиму роботи й підкоряються правилам внутрішнього трудового розпорядку, то з ними повинен бути укладений трудовий договір. Варіант рішення такої проблеми шляхом відряджання співробітників в організацію замовника при надмірній наполегливості контролерів теж може не допомогти. Та й строк такого відрядження згідно п. 1.1. Інструкції про службові відрядження в межах території України й за кордон, затвердженої Наказом Мінфіну № 59 від 13.03.1998 р. не може перевищувати 30 календарних днів. Втім, якщо навіть організовувати працівникові відрядження кожні 30 днів однаково не зовсім законно виходить, - знову рабством попахує і зловживанням прав. Ну а якщо з «місцем відрядження» розібратися, то згідно Загальних положень, зазначеної Інструкції, службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника підприємства, об'єднання, установи, організації на певний строк в інший населений пункт для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи. Саме в інший населений пункт, а не з Києва в Київ.
В загальному, як сказав один грамотний податковий інспектор: «Довести, що в цьому випадку угода недійсна й укладена з метою «економії» на зарплатних податках, - не складно. Досить взяти пояснювальні із працівників про те, хто їх приймав на роботу й що вони знають про «організацію», що їх відрядила,». От і виходить, що запросивши звіти про те, скільки відробив який-небудь співробітник, і штатний розклад замовника, інспектори можуть не тільки донарахувати «зарплатні податки», але ще й Кримінальним кодексом України зашугати.
Що стосується відряджень іноземних співробітників в українські компанії, то замовникові може стояти довга процедура доведення контролерам, що відряджені найняті на роботу саме за кордоном і саме там їм нараховують заробітну плату, а для цього не більше не менше може знадобитися надати хоч якісь документи на підтвердження такого факту (письмовий трудовий договір, повідомлення) або хоча б знати законодавчі вимоги до оформлення трудових відносин тієї країни звідки прибули відряджені.
Слід зазначити, що цивільне законодавство передбачає «змішані» договори тільки в рамках однієї галузі. У юридичній природі не може існувати цивільно-трудової угоди. Часто, замовник, базуючись на розщепленні функцій роботодавця, може самостійно створити для себе ризики, використовуючи принцип «працівник не мій і мене не зобов'язує ні до чого» при цьому забуваючи, що з погляду трудового законодавства в нього спрацьовує інститут фактичного допущення до роботи. Цей момент, дуже важливо враховувати при заподіянні таким працівником шкоди третім особам, тому що згідно ст. 1172 Цивільного кодексу України юридична особа або фізична особа відшкодовує шкоду, заподіяну їхнім співробітниками під час виконання ними своїх трудових (службових) обов'язків. При цьому варто пам'ятати, що й у самому договорі аутстафінгу може бути прописана відповідальність для аутстафера тільки в частині порушення обов'язку надати персонал, а в іншому за дії персоналу повинен відповідати одержувач послуги - замовник. Аргументи аутстаферу в цьому випадку можуть бути наступні: документом, що підтверджує фактичне виконання зобов'язань, передбачених угодою про надання персоналу, є акт (або інший документ) про надання персоналу, а не акт про надання послуг.
Крім цього залишається відкритим питання заподіяння шкоди співробітником замовникові послуги аутстафінгу й відсутності законних підстав залучення його як повної матеріальної відповідальності, так і до обмеженого.
Крім того, при аутстафінгу реально зменшується соціальна захищеність працівника, виникають спірні неврегульовані питання, пов'язані з особливими умовами праці, компенсаціях, нарахуванні стажу, направлення працівника в шкідливі умови праці. Так, виконавець по аутстафінгу не буде, та й не зможе забезпечити для таких працівників пільгове пенсійне забезпечення, надати їм пільги й компенсації за роботу в шкідливих умовах, оскільки згідно Постанови КМУ № 442 від 01.08.1992 р. «Про порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці» робочі місця працівника повинне бути атестоване. Тільки в цьому випадку у виконавця з'явиться підстава для віднесення компенсаційних виплат на валові витрати. Але що може атестувати аутстафер - робоче місце на підприємстві замовника? Також найчастіше працівників приймають у відділ тимчасового персоналу агентства, не включаючи при цьому в штатний розклад посад у результаті чого може відбуватися недоодержання внесків на «нещасне» страхування. Крім цього, якщо працівник одержить висновок про те, що йому дозволена лише легка праця, такого працівника можуть «замінити», «забрати» з підприємства замовника, але аутстафер не зможе надати йому більш легку роботу, у нього таких робіт просто немає. Та й середній заробіток платити не буде адже в нього тільки один обов'язок - направити працівника на підприємства де потрібна його праця. За трудовим договором він нібито більше інших обов'язків перед ним у загальному не має. Це може стати раковою помилкою як для аутстафера так і для замовника. Позбавлений всіх гарантій, такий працівник може звернутися до суду або в прокуратуру, а там можуть розібратися, що мало місце необґрунтованої відмови в прийомі на роботу, було фактичне допущення замовником працівника до роботи та не укладення з ним трудового договору, невиплата заробітної плати, відмова замовника надалі наданні роботи й т.д и т.п.
Слід зазначити й ризики самого виконавця угоди - аутстафера. Так, напрямок працівників за договором аутстафінгу для ліцензованої праці в замовника, означає для кадрового агентства незаконну підприємницьку діяльність без оформлення відповідних ліцензій. Крім того, складно буде вирішити питання про надання відпусток з дотриманням обов'язкового графіку, коли працівники трудяться на різних підприємствах і цей графік необхідно погоджувати з кожним із замовників.
Складні питання пронизують всю схему роботи за договором аутстафінгу, у тому числі пов'язані з нещасним випадком, що відбувається з позиковим працівником на підприємстві замовника й з тим як бути, якщо за договором передається генеральний директор, що у теорії діє без доручення.
Схожі теми на блозі:
Методи захисту співробітників видедених в аутстафінг;
Рубрики: Трудове право