Порівняно що недавно з'явилася в Україні модель «аутстафінгу» (від англ. outstaffing - вивід персоналу за штат) із часом одержала досить більшу популярність і донині продовжує набирати обороти. Причина такої популярності, як водиться, досить банальна: аутстафінг може розцінюватися як досить зручний інструмент для податкової оптимізації за допомогою виключення з бухгалтерських балансів фонду заробітної плати. Або, як мінімум, істотного «просідання» фонду заробітної плати.
Якщо коротко, то аутстафінг, або «лізинг персоналу» укладається в досить простій і зручній схемі: компанія (як правило, велика із чисельністю персоналу не менш 100 чоловік), укладає договір із провайдером-аутстафером, по якому останній юридично стає роботодавцем виведених за штат співробітників. При цьому співробітники продовжують працювати в колишній компанії, але значаться в штаті компанії-аутстафера. Відповідно, виведений за штат персонал (працівники цехів, бухгалтерія й секретаріат, IТ-персонал і т.д.) укладає трудові договори не з компанією, на яку безпосередньо працює, а вже з відповідною організацією-аутстафером. Зі своєї сторони, аутстафер, оформлюючи в штат колишніх співробітників компанії-клієнта, бере на себе всі зобов'язання по оформленню трудових відносин, веденню кадрового діловодства, нарахуванню й перерахуванню заробітної плати і всіх установлених законодавством податків і зборів, оформленню лікарняних листів та інше.
Модель стафінгу - як і всі недавно прижилися в Україні «передові закордонні моделі» - поки ще досить неоднозначна. Точно таке ж неоднозначне відношення до неї й з боку податкових органів. Однак на сьогоднішній день більше актуальним є питання соціальної незахищеності самих співробітників, які опинилися в умовах виконання підприємством рішення про «виведення співробітників за штат».
Персонал «у заручниках»
Часто працівники виявляються просто заручниками ситуації, що склалася в такій організації. А в ряді випадків, твердий режим керування на підприємствах дозволяє керівному складу зневажати нормами трудового законодавства й зневажати окремі конституційні права працівників. Наприклад: право на працю, закріплено в ст. 43 Конституції України, що включає можливість заробляти собі на життя, заборона примусової роботи та захист від незаконного звільнення.
Методи і підходи виведення штату в аутстафінг на такому підприємстві можуть бути різні, але, як правило, типовим для всіх є спосіб скликання зборів працівників відділів, на якому керівник організації повідомляє про скорочення штату у зв'язку з виробничою необхідністю. Однак пропонує всім працівникам, що потрапили під скорочення, підписати вже заздалегідь підготовлені заяви про звільнення, і одночасно, заяви про прийняття на роботу в дружню компанію, що займається лізингом персоналу, з якої вже, до речі, підписаний договір аутстафінга.
Всі недбайливі співробітники просто будуть звільнені за ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, з дотриманням всіх законодавчих процедур, передбачених у цьому випадку. Інакше така витівка може дорого коштувати роботодавцеві. Ну, а для всіх тих, хто погодиться написати заяви будуть збережені колишні умови праці й, звичайно, заробітна плата. При цьому більш витончені методи рятування підприємства від затятих супротивників аутстафінгу можуть бути вже заготовлені юристами, з метою усунення негативного впливу «незгодних з лізингом» співробітників.
Як же все-таки діяти в такому випадку «незгодним» співробітникам?
У першу чергу рекомендую не панікувати у ситуації та не занадто активно проявляти ініціативу із приводу своєї цивільної позиції відносно незаконності договору аутстафінгу. Найкраще буде спробувати зробити аудіозапис зборів, можливо навіть на мобільний телефон і якщо не протестувати, то грамотно задавати питання, особливо про те, що відбудеться з тими, хто відмовиться підписувати заяви. Такий запис, звичайно, може бути й не прийнятий судом, як належний доказ, однак у сукупності з показаннями свідків зможе зіграти свою роль у судовому процесі.
Далі, не зайвим буде визначитися з ініціативною групою таких же «незгодних» співробітників або тих хто зайняв нейтральну позицію по даному питанню та вирішивши терміново взяти відпустки або занедужати на час «перетрубацій» у компанії. Постарайтеся переконати останніх у порушенні їхніх конституційних прав і запропонуєте заактувати збори, що відбулися, співробітників на підприємстві, у чому Вам, звичайно ж, зможе допомогти зроблена Вами запис.
|
! |
Співробітники, які перебувають у відпустці або на лікарняному тимчасово, можуть не турбуватися про своє звільнення, тому що згідно ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення співробітника з ініціативи власника або його уповноваженого органу в період тимчасової непрацездатності (крім звільнення по пункту 5 даної статті), а також у період перебування у відпустці» |
Однак, після виходу на роботу такі співробітники можуть опинитись в схожій ситуації, як і їх «не хворіючи» та не «відпочиваючі» колеги. У загальному «потягнути волинку» може і вийде, але ризики потрапити в список аутстаферів залишаться.
Відмовлятися від підписання заяви про звільнення - не треба, адже, як ми вже відзначали вище, у такому випадку для Вас можуть бути заготовлені витончені методи звільнення, що вже наступного дня може привести до Вашого не допуску на робоче місце, проведення повного розрахунку з Вами й видачі трудової книжки. Ну а у випадку одночасного підписання заяви про прийом на роботу в лізингове агентство Вам все-таки вдасться хоч і формально, але зберегти робоче місце й заробітну плату.
Єдиною рекомендацією в цьому випадку буде зняття копій як із заяви про звільнення, так і із заяви про прийом на роботу, одержання копій наказів по даних заявах, а також контроль виплати Вам заробітної плати й компенсації за невикористану відпустку.
Як правило, підприємства і афілійована з нею компанія по аутстафінгу самостійно провадять перекидання штату, підготовляючи особисті справи співробітників і працівникові не завжди в такій ситуації вдається одержати документи, що підтверджують наявність між ним й організацією трудових відносин.
|
! |
У такому випадку рекомендується все-таки наполягати на видачі вам зазначених вище паперів або просити їх надати Вам у зв'язку з оформленням кредиту в банку. В останньому варіанті можна ще й запросити від підприємства довідку про середньомісячну заробітну плату за встановленою формою. Надалі вона ще знадобиться нам для просування стратегії по відновленні в посаді |
Оскільки на сьогодні відсутня хоч яка-небудь позиція по питанню аутстафінга з боку виконавчої влади й вищих судових інстанцій, то рекомендуємо направити письмові запити в Міністерство праці та соціальної політики, а також у Державний комітет з питань регуляторної політики та підприємництва для одержання хоч якихось роз'яснень трактуючих це «заморське чудо». При цьому Ви цілком можете керуватися Законом України «Про звернення громадян» Даний закон надає Вам право одержати таке роз'яснення в термін 30 днів. Повірте, це досить діючий спосіб розібратися в офіційній позиції державних органів по даному питанню.
Також, рекомендуємо Вам звернутися до юриста або адвоката, що я впевнений, зможе дати слушні поради по Вашій ситуації.
Всі ці дії можна назвати підготовчими і сприятливими у формуванні Вашої доказової бази по майбутньому судовому процесу і проводити їх треба обережно, дотримуючись мінімальних правил безпеки. Загалом, вам доведеться відчути на собі всі засоби тактики ведення партизанської війни.
У якому випадку співробітник лізингового агентства може звернутися в суд?
Найпоширенішими випадками є:
- невиплата заробітної плати або
- припинення дії строкового трудового договору.
У такій ситуації співробітникові варто повноцінно готуватися до подачі позовної заяви в суд, а так само до здійснення інших дій, спрямованих на визнання договору аутстафінга незаконним.
Не зайвим буде так само, при можливості, скласти акт про не допуск на роботу або на робоче місце. Складання такого документа може бути вкрай важко просто через відсутність у Вас як мінімум трьох чоловік, готових підписатися під таким актом. Однак цілком може бути ситуація, коли Вас не одного не пускають на роботу й тоді ініціатива по складанню такого документа цілком може бути доречна, а сам акт послужить додатковим доказом у суді.
Предмет позову і його подача до суду
У ситуації, описаної Вище, предметом позову буде:
а) поновлення на роботі,
б) стягнення середньомісячної заробітної плати за увесь час змушеного прогулу, а також
в) моральної шкоди.
При цьому в обґрунтування позовних вимог обов'язково повинні лягти факти насильницького примусу адміністрацією співробітників до написання заяв про звільнення й заяв на прийом в аутстафінгове агентство. Для цього гарну службу в першу чергу можуть послужити показання свідків, акт із фіксацією, проведеного на підприємстві зборів і можливо аудиозапись таких зборів. Ну, а в ситуаціях, коли тиск на співробітника провадився індивідуально його начальником, аргументами по відновленні в посаді можуть послужити інші юридичні факти, які на нашу думку можуть довести незаконність застосування схеми аутстафінгу на підприємстві.
І першим з них є, звичайно ж, інститут фактичного допуску співробітника до роботи на підприємстві. Незважаючи навіть на наявність заяви про звільнення, - чи за власним бажанням, чи за згодою сторін, - співробітник повинен доводити в суді, що фактично його трудові відносини тривали з організацією, не змінилася ні його трудова функція, ні умови оплати праці, ні його місце роботи.
У ст. 24 КЗпП України зазначено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ або розпорядження не були видані, але працівник був фактично допущений до роботи.
Логічно припускати, що трудові відносини в цьому випадку виникають із першого дня фактичного допуску співробітника до роботи й тому в суді необхідно буде довести настання такого дня, що послужить крапкою відліку по нарахуванню середньомісячної заробітної плати за час змушеного прогулу
|
! |
Однак, у вищеописаній ситуації, коли є вагомі докази тиску адміністрації на співробітників при виведенні штату в аутстафінг, ми б не брали за крапку відліку дату фактичного допуску до роботи, а наполягали б на визнанні фіктивним звільнення співробітника, що дозволило б нараховувати «середньомісячну заробітну плату» з дати написання заяви про звільнення |
Другим аргументом, про яке ми вже писали раніше, може бути те, що цивільне законодавство передбачає «змішані» договори тільки в рамках однієї галузі і у юридичній природі не може існувати цивільно-трудової угоди. Суду необхідно пояснити, що договір аутстафінгу, по суті, прикриває реальні трудові відносини між замовником і людьми, які фактично працюють на нього, а не на ту компанію, де значаться. Оскільки такі працівники постійно перебувають на території підприємства замовника, виконують виробничу функцію, дотримують режиму роботи й підкоряються правилам внутрішнього трудового розпорядку, то з ними повинен бути укладений трудовий договір. Діюче трудове законодавство України не допускає тристороннього оформлення трудових договорів, воно не містить такого поняття як «лізинг персоналу» або «позикова праця».
Підсумовуючи два цих аргументи, виходить, що після «перекладу», місце роботи співробітника не змінилося, змінилися лише його формальні ознаки. Співробітник, як працював у тій же кімнаті й з тією же технікою, так і продовжує працювати, чітко виконуючи свою трудову функцію. При цьому співробітник підкоряється, встановленим на підприємстві-лізингоотримувачі правилам внутрішнього трудового розпорядку, виконує оперативні доручення й вказівки керівництва, а тому застосування до таких відносин норм цивільного права не можливе, оскільки згідно ч. 2 ст. 1 Цивільного кодексу України до майнових відносин, заснованим на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій стороні, цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.
Сумнівним також у цьому випадку представляється й сам об'єкт цивільного права - працівник, що здається в оренду. Так, згідно ст. 177 ГК України, об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші й цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуг, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а так само інші матеріальні та нематеріальні блага», але ніяк не сама людина. Тоді як у трудових правовідносинах співробітник виступає суб'єктом права, а не об'єктом. Двостороння ж угода між лізингоотримувачем і лізингодавцем, зачіпає інтереси працівника як третьої особи, що не є стороною по цій угоді, але зобов'язаного робити по ній певні дії: ходити на роботу до лізингодавця, підкорятися лізингодавцю, виконувати встановлені лізингодавцем внутрішні локально-нормативні акти на підприємстві.
|
! |
Таким чином, договір аутстафінгу цілком можна розглядати як такий, що порушує та обмежує дієздатність фізичної особи, а так само загальновідому презумпцію цивільного права про те, що зобов'язання як цивільно-правовий зв'язок між кредитором і боржником не може створювати обов'язкових дій для третьої особи, що не є стороною (боржником або кредитором) у такому зобов'язанні (ст. 511 ЦК України) |
Додатковими аргументами в кожному окремому позові можуть так само послужити негативні наслідки для працівника по договору аутстафінга:
- зменшення його соціальної захищеності,
- спірні питання, пов'язані з особливими умовами праці й компенсаціями,
- нарахування стажу,
- напрямок працівника в шкідливі умови праці.
Всі ці моменти, на нашу думку, повинні розглядатися судом як умови, які погіршують положення співробітника в порівнянні із законодавством про працю, а тому є недійсними в розумінні ст. 9 КЗпП України.
Окремо хотілося б зупинитися на моменті зверненні працівника в суд і нюансами, передбаченими при такому зверненні чинним законодавством України.
Так, по-перше, співробітник повинен знати, що згідно ст. 4 Декрету КМ України «Про державний мито» від 30.04.1994 р., від сплати державного мита звільняються позивачі - співробітники і службовці - по позовах про стягнення заробітної плати і по інших вимогах, які випливають із трудових правовідносин. Таким чином, співробітникові немає необхідності при зверненні до суду сплачувати держмито.
По-друге, не менш важливим є вибір підсудності, тобто вибір того суду, у який необхідно звертатися з позовом про поновлення на роботі. Так, згідно ч. 1 ст. 110 Цивільного процесуального кодексу України, позови, які виникають із трудових правовідносин, можуть пред'являтися так само по місцю проживання позивача. Це необхідно враховувати, оскільки вибір суду, скажімо, за місцем проживання працівника, можливо надасть йому більше комфортне відвідування судових процесів, що відбуваються в ньому. На практиці, нам знайомі випадки, коли співробітники укладали договори оренди житла, для вибору «зручного» для них суду. Адже, ще раз підкреслюємо, що згідно ч. 1 ст. 110 ЦПК України вибір підсудності відбувається не по місцю реєстрації позивача, а за місцем його проживання й договір оренди в цьому випадку буде належним доказом у суді такого місця проживання.
Не зайвим буде також пояснити співробітникам, що у випадку виграшу справи в суді першої інстанції, він може прямо із суду направлятися на робоче місце. Так, ч. 5 ст. 235 КЗпП України говорить, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу співробітника, прийняте органом, що розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Так само, п. 4 ч. 1. ст. 367 ЦПК України говорить про те, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу співробітника. Однак попросимо не забути працівника, що вирішив звернутися в суд, про таке прохання перед судом й обов'язково письмово виявляти своє бажання в позовній заяві або клопотанні про негайне виконання рішення суду.
На останок хотілося б додати, що відсутність правової позиції з боку державних органів по питанню аутстафінгу в Україні - це тимчасова ситуація й правова громадськість повинна якнайшвидше виявити ініціативу для її усунення й заповнення пробілів у судовій практиці. Тим же хто, сьогодні відстоює свої конституційні права в судах, рекомендуємо не падати духом і йти до кінця: перша інстанція - може бути всього лиш маленькою невдачею, за якою цілком може піти апеляційний і касаційний успіх.
Рубрики: Трудове право